Può una S.r.l. essere socia di una S.a.s. titolare di farmacia? Una questione ancora aperta

Tra i numerosi interrogativi sorti dopo la riforma introdotta dalla legge n. 124/2017, uno dei più interessanti riguarda la possibilità che una società a responsabilità limitata partecipi ad una società in accomandita semplice titolare di farmacia.

La domanda, solo apparentemente semplice, impone di confrontare due discipline diverse: da un lato quella civilistica in materia di società, dall’altro la normativa speciale che regola la titolarità delle farmacie.

La conclusione cui si può pervenire è che non esiste un divieto espresso, ma l’operazione presenta alcuni profili interpretativi tuttora dibattuti.

La legge sulle farmacie non vieta la partecipazione

L’art. 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come modificato dalla legge n. 124/2017, ha profondamente modificato il sistema della titolarità delle farmacie, consentendo che essa possa essere esercitata anche da società di capitali.

La disposizione individua i soggetti che possono essere titolari della farmacia, ma non disciplina né vieta la possibilità che una società di capitali partecipi ad una società di persone titolare di farmacia.

Pertanto, in mancanza di una norma speciale ostativa, occorre fare riferimento ai principi generali del diritto societario.

Il ruolo dell’art. 2361 c.c.

La disposizione chiave è rappresentata dall’art. 2361, secondo comma, del Codice civile, secondo cui:

“L’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea.”

La norma riveste un’importanza decisiva.

Se il legislatore avesse voluto vietare in assoluto ad una società di capitali di partecipare ad una società di persone, non avrebbe disciplinato le modalità attraverso cui tale partecipazione può essere autorizzata.

L’art. 2361 c.c., al contrario, presuppone la legittimità dell’operazione, limitandosi a subordinarla ad una specifica deliberazione assembleare.

Da questo punto di vista, appare difficile sostenere l’esistenza di un divieto assoluto.

Il problema dell’accomandatario

La questione diventa però più complessa quando si distingue tra socio accomandante e socio accomandatario.

Per il socio accomandante non sembrano sussistere particolari difficoltà.

La S.r.l. si limita infatti ad effettuare un investimento patrimoniale senza ingerirsi nell’amministrazione della società, mantenendo una posizione sostanzialmente assimilabile a quella che potrebbe assumere detenendo una partecipazione in un’altra società.

Ben diverso è il caso del socio accomandatario, il quale:

• amministra la società;
• rappresenta la società verso i terzi;
• risponde illimitatamente e solidalmente per tutte le obbligazioni sociali.

Ed è proprio su questo punto che si registra la divergenza interpretativa.

L’orientamento favorevole

Secondo una parte della dottrina, l’art. 2361 c.c. costituisce una norma di carattere autorizzatorio.

Se l’assemblea della S.r.l. approva l’assunzione di una partecipazione comportante responsabilità illimitata e l’operazione è coerente con l’oggetto sociale, nulla impedirebbe alla S.r.l. di assumere anche la qualità di socio accomandatario.

A sostegno di tale tesi si osserva che:

• il Codice civile non contiene alcuna disposizione che vieti espressamente ad una persona giuridica di essere accomandatario;
• l’art. 2361 c.c. sarebbe privo di significato se dovesse riferirsi soltanto alle società in nome collettivo;
• la responsabilità illimitata graverebbe comunque sul patrimonio della S.r.l., senza coinvolgere direttamente quello dei suoi soci.

Questa impostazione trova riscontro anche in parte della prassi notarile.

L’orientamento contrario

Altra parte della dottrina manifesta invece notevoli perplessità.

Si osserva infatti che la figura del socio accomandatario è tradizionalmente costruita attorno alla responsabilità personale dell’imprenditore, responsabilità che perderebbe parte della propria funzione qualora fosse esercitata da una società di capitali, caratterizzata proprio dalla limitazione del rischio ai beni sociali.

Inoltre, nel settore farmaceutico il problema assume una dimensione ulteriore.

La società titolare della farmacia deve rispettare un sistema particolarmente rigoroso di requisiti soggettivi, incompatibilità e responsabilità professionali.

L’ingresso di una S.r.l. quale accomandatario potrebbe creare un intreccio tra disciplina societaria e normativa speciale non sempre facilmente conciliabile, soprattutto con riguardo all’effettivo esercizio dei poteri gestori.

Per tali ragioni, molti interpreti ritengono preferibile limitare la partecipazione della S.r.l. alla sola qualità di socio accomandante.

La normativa speciale sulle farmacie

Qualunque sia la soluzione adottata sul piano civilistico, rimangono comunque pienamente applicabili le disposizioni contenute nell’art. 7 della legge n. 362/1991.

In particolare:

• la direzione professionale della farmacia deve essere affidata ad un farmacista iscritto all’Albo;
• devono essere rispettate tutte le incompatibilità previste dalla legge;
• occorre verificare il rispetto dei limiti al controllo societario e alla concentrazione delle farmacie introdotti dalla legge sulla concorrenza.

Non va inoltre trascurato che, dopo la legge n. 124/2017, l’attenzione dell’Amministrazione e della giurisprudenza si è progressivamente spostata dalla mera intestazione formale delle quote al controllo effettivo della società titolare della farmacia.

Pertanto, anche un’operazione formalmente corretta potrebbe essere scrutinata sotto il profilo della reale governance dell’impresa.

Una riflessione conclusiva

La questione, allo stato, non può considerarsi definitivamente risolta.

Manca infatti una pronuncia della Corte di Cassazione specificamente riferita alla partecipazione di una S.r.l. in una S.a.s. titolare di farmacia, così come manca un orientamento ministeriale univoco.

Sul piano strettamente civilistico, l’art. 2361 c.c. sembra deporre nel senso della legittimità dell’assunzione, da parte di una S.r.l., anche di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata, purché autorizzate dall’assemblea.

Sul piano della disciplina speciale delle farmacie, tuttavia, le esigenze di trasparenza della governance, di individuazione dei centri decisionali e di tutela dell’interesse pubblico rendono certamente più lineare e meno esposta a contestazioni la soluzione che vede la S.r.l. partecipare come socio accomandante, lasciando la gestione della S.a.s. ai soci accomandatari persone fisiche.

Si tratta, in definitiva, di una delle numerose questioni sulle quali la riforma del 2017 ha aperto scenari nuovi senza fornire risposte espresse. Fino a quando non interverrà un chiarimento legislativo o un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, ogni operazione dovrà essere valutata caso per caso, tenendo conto non soltanto delle regole del Codice civile, ma anche della particolare disciplina pubblicistica che caratterizza l’esercizio dell’attività farmaceutica.

M.Mascheroni