Le incompatibilità nelle società titolari di farmacia

Il secondo periodo dell’art. 7 Legge 362/1991

La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica.

Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8.

La partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:

1. a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo.
2. b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia.
3. c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.

• Professione medica

La nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia; (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato  sentenza n. 5/2022).

L’Adunanza Plenaria ricorda che la ratio tradizionale, riconosciuta anche dalla sentenza della Corte cost. n. 275/2003, è quella di “evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute” e che ha sempre caratterizzato la disciplina in materia, come dimostrato anche dalle disposizioni penali che ancora puniscono il cd. reato di comparaggio. Consentire ad una casa di cura, che offre prestazioni mediche composite e nel cui ambito si prescrivono medicinali, di partecipare ad una società che ha la titolarità di una farmacia e che come tale dispensa e rivende medicinali previa prescrizione medica, potrebbe determinare privilegi ed abusi di posizione, oltre che conflitti di interesse ed un esubero nel consumo farmaceutico, con evidenti riflessi anche sulla spesa pubblica.  (fonte Federfarma Lombardia). Lo stesso principio riguarderebbe e a maggiore ragione studi medici esercitanti qualsiasi specialità o laboratori di analisi ma precisando che non sono possibili soluzioni fondate su un automatismo, necessitando gioco forza la valutazione del singolo caso rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione. Non rileva infine che il medico eserciti di fatto la professione medica, egli è incompatibile ad essere socio di farmacia, sia che eserciti la professione sia che non la eserciti ma che sia comunque iscritto all’albo professionale;

• La incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato

La questione da risolvere in quanto tale da prestarsi a interpretazioni difformi si pone in riferimento proprio al dictum della lettera c) art. 8 Legge 362/1991 secondo cui la partecipazione alle società titolari di farmacie è incompatibile “con qualsiasi tipo di rapporto di lavoro pubblico o privato”.

Tale principio espresso è quello che ha generato maggiori interventi interpretativi dal versante dottrinale e giurisprudenziale stante la portata apparentemente senza riserva della limitazione partecipativa imposta.

Infatti, se quest’ultima incompatibilità fosse applicabile senza riserva alcuna avrebbe una portata di amplissimo spettro tale da impedire la partecipazione societaria a qualsiasi soggetto che esercitasse un lavoro dipendente o autonomo, lasciando solo spazio alle categorie per così dire «libere» quali studenti, disoccupati o pensionati, vita la ripetuta amplissima concezione di lavoro pubblico e privato, dando altresì origini a situazioni aberranti: l’erede del titolare farmacista deceduto, svolgente l’attività di  impiegato  oppure di  commerciante non potrebbe divenire socio della  azienda di famiglia, mentre una società di capitali esercitante attività qualsiasi (tranne quelle incompatibili citate) potrebbe benissimo divenire socia della società titolare di farmacia.

La sentenza n. 11/2020 della Corte Costituzionale in merito alla causa d’incompatibilità di cui alla lettera c) del comma dell’art. 8 della legge 362/1991

I Giudici hanno precisato che la causa d’incompatibilità di cui alla lettera c) del comma dell’art. 8 della legge 362/1991 non è riferibile ai soci di società di capitali titolari di farmacie, che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia.

In sintesi la Corte precisa che “l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato», se era coerente con il precedente modello organizzativo non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che apre ad un concetto di imprenditorialità più ampia nel contesto della farmacia con l’ammissione di soci non farmacisti ma sempre con l’obiettivo della tutela della salute pubblica assicurata con l’obbligazione che ogni farmacia abbia nel suo organico un farmacista direttore sanitario e che l’attività di dispensazione del farmaco e del consiglio sia comunque sempre riservata al farmacista. In ogni caso «nasce uno “sdoppiamento” tra le incompatibilità tra soci e soci anche amministratori. Per tutti i soci, le incompatibilità riguardano lo svolgimento di attività nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco; l’esercizio della professione medica; la posizione di titolare, direttore o collaboratore di altra farmacia». Mentre per i soci gestori e amministratori, vale anche l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato.

• Titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia

I titolari di farmacia in forma individuale, o che siano gestori provvisori o anche collaboratori di altra farmacia non possono partecipare quali soci di società di capitali e/o società di persone che sia titolare a propria volta di una o più farmacie.  Il Consiglio di Stato, con parere 3 gennaio 2018 ha sancito che l’incompatibilità da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione ed è applicabile anche all’ipotesi della partecipazione sociale alla società di farmacia da parte di altra società di farmacia.

• Produzione e informazione scientifica

L’incompatibilità con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco già prevista nel testo previgente mira a evitare la partecipazione alla gestione di una farmacia da parte di figure titolari di interessi privati potenzialmente in grado di porsi in conflitto con l’interesse pubblico alla corretta dispensazione dei medicinali e indi alla salvaguardia della salute del cittadino.

Il p. 3 dell’art. 7 Legge 362/1991: La direzione

La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n.  475, e successive modificazioni, che ne è responsabile.

Il direttore, qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell’articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’articolo 11 della presente legge, è sostituito temporaneamente da un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni.

La legge 124/2017 ha introdotto la significativa innovazione con riguardo alla possibilità che la direzione della farmacia di cui è titolare una società sia affidata […] dall’ anche ad un farmacista non socio, in possesso del requisito dell’idoneità ma non ha apportato modifiche sostanziali al ruolo del direttore di farmacia al quale compete sempre la conduzione professionale della farmacia;

La sostituzione temporanea è ammessa secondo il testo normativo originario nei seguenti casi:

*Infermità gravi motivi di famiglia*gravidanza, parto ed allattamento, nei termini e con le condizioni di cui alle norme sulla tutela della maternità *a seguito di adozione di minori e di affidamento familiare per i nove mesi successivi all’effettivo ingresso del minore nella famiglia *servizio militare*chiamata a funzioni pubbliche elettive o per incarichi sindacali a livello nazionale* ferie*partecipazione a iniziative di educazione continua in medicina (ECM). La durata complessiva della sostituzione per infermità non può superare un periodo continuativo di cinque anni, ovvero di sei anni per un decennio. Due periodi di sostituzione per infermità non si sommano quando tra essi intercorre un periodo di gestione personale superiore ad un mese. La durata della sostituzione per gravi motivi di famiglia non può superare un periodo di tre mesi in un anno. La durata della sostituzione per ferie non può superare un periodo di trenta giorni in un anno. I casi di sostituzione del direttore di farmacia sono tassativi ex lege e devono essere comunicati alla ASL competente con preavviso di almeno 3 giorni. Secondo il Ministero, “l’attuale quadro normativo non è compatibile con forme contrattuali di affidamento dell’incarico di direttore che non ne garantiscano una presenza piena e ininterrotta o con la possibilità che una stessa persona ricopra tale assorbente ruolo in più farmacie. (si deve quindi escludere un direttore con prestazioni a tempo no full time.

Riassumendo:

SOSTITUZIONE del RESPONSABILE

formale – definitiva con domanda motivata e autorizzazione da parte dell’amministrazione sanitaria (art. 11 l. 362/91).

informale- provvisoria con domanda motivata e autorizzazione da parte dell’amministrazione sanitaria (art. 11 l. 362/91).

I commi dell’art. 7 abrogati dal testo originario

[4-bis. Ciascuna delle società di cui al comma 1 può essere titolare dell’esercizio di non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove ha sede legale.]

[5. Ciascuna delle società di cui al comma 1 può essere titolare dell’esercizio di una sola farmacia e ottenere la relativa autorizzazione purché la farmacia sia ubicata nella provincia ove ha sede legale la società.]

[6. Ciascun farmacista può partecipare ad una sola società di cui al comma 1.] 

[7. La gestione delle farmacie private è riservata ai farmacisti iscritti all’albo della provincia in cui ha sede la farmacia.]

Alla abrogazione del comma 4-bis -5 – 6 – 7 conseguono le essenziali novità apportate alla disciplina della titolarità oltre alla possibilità della titolarità della farmacia in capo a società di capitali prevista dal comma 1^:

• Ciascuna società può essere titolare dell’esercizio di più farmacie sul territorio nazionale;
• Ciascun socio può partecipare anche a più società contemporaneamente a patto che non sia titolare unico, gestore provvisorio o collaboratore o farmacista direttore in più di una di esse, continua ad essere in vigore un principio di pluri- partecipazione ma uni direzione e fatte salve le altre incompatibilità;
• I soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, (società titolari) possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma.

 M.M